10月8日，專利審查指南修改征求意見座談會于線上召開。三聚陽光訴訟業(yè)務負責人周美華律師與國家知識產權局條法司、審查業(yè)務部及中國專利保護協會的專家，字節(jié)跳動、三一、OPPO等企業(yè)知識產權負責人及多家知識產權服務機構的專家共同參加了座談會。

　　會上，專家們就援引加入、優(yōu)先權恢復/增加/改正、開放許可、海牙協定有關內容等議題分別發(fā)表了意見。周美華律師針對專利開放許可、無效程序、海牙協定、優(yōu)先權的恢復、專利權評價報告、藥品專利期限的補償等內容發(fā)表了看法?，F將周美華律師發(fā)言全文整理如下。

周美華在專利審查指南修改座談會上的發(fā)言

　　各位領導以及同仁大家好：

　　感謝條法司各位領導給予的機會，作為專利從業(yè)者，我們非常珍惜這樣的機會。我今天主要就以下幾個問題，發(fā)表一點不成熟的意見，供大家參考和討論：

　　一、關于專利開放許可

　　這是一個非常善意的制度，具有非常好的制度建立目的，即促進專利技術的實施和運用。然而評價制度的運行效果，要看制度的可實操化程度。

　　1. 《專利審查指南修改草案》中明確要求，專利權人在專利開放許可聲明中需要明確專利許可費的標準和支付方式。我們認為，鑒于專利技術很多情況下具有一定的先進性，市場往往是滯后的或者變化的，很難通過一成不變的許可費標準來劃定相關專利技術的許可條件，而要求明確專利技術的許可費標準可能并不利于促進專利技術的實施。因此，《專利審查指南》和《專利法實施細則》中是不是可以用專利許可的相關條件取代專利許可費的支付標準。

　　2. 《專利審查指南》中只規(guī)定了專利開放許可的聲明和撤回，未規(guī)定專利開放許可中許可費的變更。然而，鑒于市場的變化，很多情況下在專利保護期限內，專利許可費的支付標準可能需要適應市場和技術的變化，規(guī)定針對開放許可中許可費的支付標準和支付時間的可變更程序，將有利于專利技術的實施。

　　3. “自愿原則”中規(guī)定了“對于明顯的不合理的許可費標準，專利局有權要求當事人提供相關證明文件”，對于許可費標準的明顯不合理性的審查缺乏相關更具體的操作標準，可能容易引發(fā)當事人和專利局之間的爭議，是不是可以將許可費的標準交給市場，取消這部分的相關審查。

　　4. 專利開放許可聲明的法律性質，是邀約邀請、邀約還是單方民事法律行為，有待商榷。《專利審查指南》對此并沒有明確的規(guī)定，但是《專利審查指南》規(guī)定了潛在許可實施方通過向專利權人發(fā)送書面文件并交納專利許可費之后就可以獲得專利實施許可，專利實施許可即可生效，這實際上是將專利開放許可聲明等同于一個邀約。作為一個邀約，其權利義務需要相對的具體和明確，即對于開放許可聲明提出了更高的要求。然而，《專利審查指南》中要求專利開放許可聲明中應該記載的內容過于寬泛，可能會引起操作中產生相當多的爭議，進而影響制度價值的實現。建議是否明確書面合同的正式簽訂作為合同成立以及生效的條件，而開放許可聲明僅僅作為邀約邀請。

　　二、關于無效程序

　《專利審查指南》第四部分第三章關于無效請求的審查中，增加了權屬糾紛的當事人參加無效程序的規(guī)定，這是一個相當大的進步。長期以來，專利權屬糾紛導致的包括無效程序在內的整體專利程序的中止，造成了專利無效程序的延遲。然而，如果不中止相關無效程序，則可能造成實際權利人喪失加入無效程序發(fā)表意見的機會。如果在制度上保證在無效程序中可能的實際權利人能夠加入并發(fā)表意見，保證實體權利，則取消該類糾紛引發(fā)的專利程序中止將成為可能，從而從制度根本上解決問題。然而，《專利審查指南》此次修改，雖然加入了權屬糾紛的當事人參加無效程序的規(guī)定，但是其參加無效程序僅僅限于接受專利局傳送的相關文件，未規(guī)定可以發(fā)表意見，不能保證實體權利；同時，也未取消因權屬糾紛引發(fā)的專利無效中止的相關規(guī)定，從制度的設計上來說，雖然保證了權屬糾紛的當事人知情權，但是并沒有從根本上解決問題。是否可以規(guī)定，權屬糾紛的當事人參加無效程序并賦予發(fā)表意見的機會，并取消該類糾紛導致的專利無效的中止。當然，該種規(guī)定還存在一些其他的問題有待解決，該類糾紛的當事人是否有權利針對無效決定提起行政訴訟的問題就是其中之一。

　《專利審查指南》中刪除了因其他財產性糾紛進行的保全對于無效程序中止的相關規(guī)定，但是并未有相關配套的解決方案，也不知緣由，存在不合理之處，建議保留。

　　三、關于海牙協定

《專利法》以及《專利法實施細則（征求意見稿）》以及《專利審查指南修改草案》關于外觀設計的相關修改中，基本上涉及了外觀設計的保護時間、局部外觀設計的保護、外觀設計局部優(yōu)先權、延遲審查、外觀設計的優(yōu)先權基礎等等，已經為加入海牙協定做好了準備。一個小的問題是，在發(fā)明和實用新型中的附圖作為外觀設計的優(yōu)先權基礎時，或者整體外觀設計作為局部外觀設計的優(yōu)先權基礎時，關于相同主題的認定，需要進一步解釋和說明。

　　四、關于優(yōu)先權的恢復

《專利審查指南》第三部分第二章第5.3關于優(yōu)先權的審查中，提到在特定時間內，“申請人有正當理由的”可以申請優(yōu)先權的恢復，但是并未規(guī)定什么理由是正當理由，是否參考PCT條約的相關規(guī)定也未明確，建議明確。

　　五、關于《專利權評價報告》

　《專利權評價報告》的申請主體指南中規(guī)定了包括“潛在的被控侵權方”，且根據專利審查指南對于潛在的被控侵權方的解釋，任何存在侵權風險的一方都可以作為潛在侵權方。根據該種設定，幾乎所有人都可以成為專利權評價報告的申請主體。但是，我們認為，這種情況下可能會造成不好的影響，原因在于《專利權評價報告》雖然不代表專利權的最終法律狀態(tài)，但是一個專利穩(wěn)定性較差的評價報告可能會對專利權人產生不良的社會評價。因此，應該將評價報告的申請人限制在合理的范圍內，建議限制為訴訟程序中的被控侵權方或受到例如律師函這種明確的侵權指控的一方。并且，鑒于專利穩(wěn)定性較差的評價報告可能會對專利權人產生不良的社會評價，因此，建議在評價報告的申請人不是專利權人的情況下，對于這類評價報告在做出之前需要給專利權人陳述意見的機會。

　　六、藥品專利期限的補償

《專利審查指南》第五部分第九章第3.4節(jié)關于專利期限補償適用范圍中，規(guī)定了對于改良型新藥，僅僅特定類型的改良型新藥適用于專利期限補償。我們認為，在國家藥監(jiān)局關于發(fā)布化學藥品注冊分類及申報資料要求的通告（2020年第44號）中，對于2類改良型新藥的規(guī)定如下：“2類：境內外均未上市的改良型新藥。指在已知活性成份的基礎上，對其結構、劑型、處方工藝、給藥途徑、適應癥等進行優(yōu)化，應比改良前具有明顯臨床優(yōu)勢?！?/p>

　　從藥監(jiān)局的規(guī)定可以看出，不管何種類型的改良型新藥均需要通過臨床試驗證明其臨床優(yōu)勢才滿足申報要求，未納入考慮補償的其他類型的改良型新藥，如光學異構體，改變劑型、給藥途徑，復方等，其臨床試驗周期、新藥審評審批占用時間并不短于征求意見稿所納入進來的類別。

　《專利法》第四十二條規(guī)定：“為補償新藥上市審評審批占用的時間，對在中國獲得上市許可的新藥相關發(fā)明專利，國務院專利行政部門應專利權人的請求給予專利權期限補償。”《專利法》立法目的是為了補償新藥上市審評審批占用的時間，對在中國獲得上市許可的新藥相關發(fā)明專利給予專利權期限補償。既然各類型改良型新藥均要求具有明顯臨床優(yōu)勢且新藥審評審批占用時間均差不多，因此，我們建議改良型新藥不應當選擇性的給與補償，而是所有類型的改良型新藥均應當給予專利權期限補償。