這已經(jīng)不是第一家?guī)в小按笈茩n”名稱的餐飲企業(yè)被“南京大牌檔”狀告商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并且依法維權(quán)成功的案例了。

　　2022年7月11日和8月31日，“安徽巢州大牌檔飯店”和“合淝大牌檔”兩個(gè)餐飲企業(yè)，已經(jīng)被合肥市中級(jí)人民法院判決停止侵害原告南京大惠公司（“南京大排檔”母公司）各注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，同時(shí)要求被告停止在其企業(yè)名稱中使用“大牌檔”字樣。

　　“南京大牌檔”創(chuàng)立于1994年，是一家南京本地的老字號(hào)餐飲店，隸屬于南京大惠企業(yè)發(fā)展有限公司。店內(nèi)裝潢很有特色，木質(zhì)的桌椅，木質(zhì)的門(mén)窗，一切都充滿了金陵的韻味。大惠公司為了保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)，于2001年11月1日和2012年5月9日分別申請(qǐng)了“大牌檔”和“大牌檔”的商標(biāo)，獲得了商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，并且近幾年在多地進(jìn)行商標(biāo)維權(quán)。

　　截至目前，蕪湖市鏡湖區(qū)“孫大大排檔”、淮安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)“汕頭大牌檔小吃部”、嘉興市海鹽縣武原街道“笑貓咪大牌檔”，以及上述的兩家餐飲企業(yè)共有5家因侵權(quán)南京大牌檔商標(biāo)權(quán)已敗訴，另有3家正在上訴尚未最終裁定。

　　“大牌檔”一詞發(fā)源于餐飲業(yè)十分發(fā)達(dá)的香港地區(qū)，上世紀(jì)五六十年代是大牌檔發(fā)展的頂峰。據(jù)說(shuō)當(dāng)時(shí)有超過(guò)一千個(gè)大牌檔遍布香港地區(qū)。

　　二戰(zhàn)后，由于香港地區(qū)經(jīng)濟(jì)蕭條，為了解決人們就業(yè)、生存問(wèn)題，香港政府決定放寬政策，發(fā)出大量營(yíng)業(yè)牌照，讓市民可以在路邊擺上流動(dòng)攤點(diǎn)，販賣(mài)報(bào)紙、衣服、熟食等，大牌檔便是其中一種經(jīng)營(yíng)飲食的攤點(diǎn)。

　　政府要求這些開(kāi)展食肆經(jīng)營(yíng)的大牌檔在營(yíng)業(yè)時(shí)，必須要將發(fā)放的營(yíng)業(yè)牌照擺在攤點(diǎn)的顯眼位置，“大牌”是定語(yǔ)，指的是懸掛的大型的營(yíng)業(yè)牌照，修飾中心語(yǔ)“檔”字，“檔”則指每一個(gè)小攤位。這與許多有關(guān)粵方言的詞典中收錄的“大牌檔”一詞，以及香港地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史相吻合，也證實(shí)了“大牌檔”一詞寫(xiě)法的正確性。

　　而上世紀(jì)七十年代開(kāi)始，香港政府開(kāi)始停止發(fā)放大牌檔的特殊營(yíng)業(yè)牌照，原有的營(yíng)業(yè)牌照也不再續(xù)期，大牌檔的經(jīng)營(yíng)模式慢慢被其它的經(jīng)營(yíng)方式取代，人們印象中檔口掛著巨大營(yíng)業(yè)牌照的“大牌檔”在慢慢減少，但這時(shí)人們還稱呼這種飲食檔為“Dàpáidàng”。而“大排檔”一詞也逐漸出現(xiàn)，因?yàn)樽x音相同，“排”字簡(jiǎn)單又有排隊(duì)之意，“大排檔”一詞替代“大牌檔”被廣泛使用。

　　而到了上世紀(jì)九十年代，“大牌（排）檔”一詞進(jìn)入內(nèi)地成為流行語(yǔ)之后，“大排（牌）檔”已不再專(zhuān)指掛有巨大營(yíng)業(yè)牌照的路邊飲食攤點(diǎn)，而泛指室內(nèi)和路邊均設(shè)有座位、物美價(jià)廉的飲食攤點(diǎn)，“大”字已經(jīng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義，根據(jù)語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)機(jī)制，人們把“大”字省略了，只說(shuō)“排檔”，于是“大排（牌）檔”簡(jiǎn)縮成了“排檔”一詞。又有研究者將“大排（牌）檔”和古漢語(yǔ)中的“排當(dāng)”聯(lián)系起來(lái)，探究?jī)烧呤欠裢?，是否存在關(guān)聯(lián)。

　　古漢語(yǔ)中“排當(dāng)”一詞在五代已經(jīng)使用，雖在宋代與飲食業(yè)有關(guān)，但是也僅指請(qǐng)客宴飲，并不涉及買(mǎi)賣(mài)經(jīng)營(yíng)，并且其意義在明清時(shí)代就已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，專(zhuān)指歌舞表演，與“大排（牌）檔”售賣(mài)飲食之義相去甚遠(yuǎn)。

“排當(dāng)”一詞連用時(shí)均為動(dòng)補(bǔ)結(jié)構(gòu)，本義指把眾多事物分類(lèi)堆放，使它們有序，多而不亂，其引申義多與飲食有關(guān)；而“大排（牌）檔”一詞受經(jīng)濟(jì)政策的影響產(chǎn)生于現(xiàn)代，指的是餐飲業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)方式。

“排檔”和“排當(dāng)”兩詞結(jié)構(gòu)、意義完全不同，并不存在詞源關(guān)系。這一點(diǎn)上也側(cè)面追溯了“大牌（排）檔”的來(lái)源，無(wú)論寫(xiě)成“大排檔”還是寫(xiě)成“大牌檔”，兩詞反映出來(lái)的飲食文化現(xiàn)象和背后深藏的文化精神都是一致的。

綜合以上兩點(diǎn)，不難看出“大牌檔”名稱的確來(lái)源于香港，屬于約定俗成的通用名稱，與“大排檔”意義與背景相同，后被行業(yè)內(nèi)廣泛使用。

　　而商標(biāo)的顯著性不僅來(lái)源于商標(biāo)的固有顯著性，商標(biāo)在創(chuàng)設(shè)過(guò)程中，因其讀音、圖形及文字組合形成的區(qū)別，其他商品或者服務(wù)提供者的識(shí)別性；還可以在后天經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用和宣傳后形成知名度，這也被稱為“獲得顯著性”。因此，在注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用 權(quán)侵權(quán)與否的判斷上，不僅要比較相關(guān)商標(biāo)在字形讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性，還要綜合考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性、雙方經(jīng)營(yíng)狀況、商標(biāo)實(shí)際使用情況等因素，判斷是否足以造成消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的混淆。

　　我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第2款規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。故部分弱商標(biāo)可以通過(guò)長(zhǎng)期使用、宣傳和經(jīng)營(yíng)，獲得其顯著性。著名學(xué)者吳漢東教授將“獲得顯著性”定義為：是指缺乏固有顯著性的標(biāo)識(shí)通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)使用而產(chǎn)生新的含義，具備識(shí)別商品的能力時(shí)，該標(biāo)識(shí)即被視為具備了顯著特征。相信這一點(diǎn)，也是合肥中院認(rèn)定南京大惠 “大牌檔”商標(biāo)合法性的重要依據(jù)。

　　該案判決書(shū)根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)f(shuō)明了商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)準(zhǔn)。合肥中院認(rèn)為，商標(biāo)是商品或服務(wù)的提供者為了將自己的商品或服務(wù)與他人提供的同類(lèi)或者類(lèi)似商品或服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)記。商標(biāo)的首要功能即識(shí)別功能，用于區(qū)分商品和服務(wù)的來(lái)源及提供者。因此，顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)屬性。

　　法院認(rèn)為，本案中，南京大惠提供的證據(jù)能夠證明其主張保護(hù)的第3008805號(hào)商標(biāo)、第10887721號(hào)商標(biāo)、第17276085號(hào)商標(biāo)，經(jīng)過(guò)其長(zhǎng)期使用宣傳，獲得一定顯著性和影響力，具有商標(biāo)的識(shí)別功能。其他餐飲企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，未經(jīng)大惠公司授權(quán)許可，在其飯店的菜單、餐具等經(jīng)營(yíng)用品上，使用了“大牌檔”或“大牌檔”標(biāo)識(shí)，該標(biāo)識(shí)與大惠公司的注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)比對(duì)屬相同，且使用商品為同種，該行為侵犯了大惠公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任并賠償。

　　商標(biāo)使用是商標(biāo)具有生命力的源泉，其貫穿了商標(biāo)法的始終。商標(biāo)維權(quán)是權(quán)利人為了自身利益不受損害所尋求的法律救濟(jì)行為，正當(dāng)合理地商標(biāo)維權(quán)理應(yīng)給予支持。但很多時(shí)候權(quán)利人一旦嘗到訴訟的甜頭，這種商標(biāo)維權(quán)活動(dòng)或?qū)⒊掷m(xù)發(fā)酵，很可能還會(huì)發(fā)起大規(guī)模持續(xù)性地訴訟。

　　從合肥中院的兩份判決書(shū)中看到，法院并沒(méi)有就“大牌檔”是否為通用名稱展開(kāi)論證，也沒(méi)有對(duì)原、被告的上述證據(jù)與證明目的給予肯定或否定。而是著力明確對(duì)于本案涉案地域范圍內(nèi)，“大牌檔”不是一個(gè)通用名稱，而是具有顯著性的商標(biāo)。若將“大牌檔”商標(biāo)放大到全國(guó)范圍內(nèi)的其他地方，究竟是餐飲服務(wù)的通用名稱還是顯著性商標(biāo)，這就是未來(lái)有可能啟動(dòng)該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效程序時(shí)，相關(guān)部門(mén)或法院該考慮的問(wèn)題了。

　　目前對(duì)于包含通用名稱的注冊(cè)商標(biāo)，仍缺少系統(tǒng)化概念，這也是在司法實(shí)踐中關(guān)于通用名稱問(wèn)題的處理有很大爭(zhēng)議的原因之一。通用性商標(biāo)的使用規(guī)則存在一定的灰色空間，讓各方都覺(jué)得自己有理。

　　隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場(chǎng)主體價(jià)值實(shí)現(xiàn)日漸重要，知識(shí)產(chǎn)權(quán)“維權(quán)逐利”現(xiàn)象已經(jīng)從專(zhuān)利領(lǐng)域向版權(quán)和商標(biāo)領(lǐng)域蔓延。“大牌檔”商標(biāo)維權(quán)或才剛剛開(kāi)始，其最終結(jié)果是朝著“猴菇”商標(biāo)的軌跡發(fā)展，始終保持商標(biāo)權(quán)的有效維持，還是朝著“金銀花”商標(biāo)的軌跡發(fā)展，最終直接被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局撤銷(xiāo)掉，都還是一個(gè)未知數(shù)。

　　但可以肯定的是當(dāng)下在商標(biāo)領(lǐng)域，合理合法的權(quán)利邊界問(wèn)題亟需被厘清，需要權(quán)威部門(mén)進(jìn)一步細(xì)化解釋、明晰規(guī)則、消弭爭(zhēng)議，否則商標(biāo)糾紛與相關(guān)爭(zhēng)議還將持續(xù)不斷，會(huì)對(duì)整個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成不利影響。

　　另外，對(duì)于餐飲行業(yè)而言，想要獲得長(zhǎng)久發(fā)展，相關(guān)從業(yè)者應(yīng)該持有更加開(kāi)放寬容的態(tài)度，可以通過(guò)商標(biāo)開(kāi)放授權(quán)、建立品牌聯(lián)盟等方式，鼓勵(lì)更多餐飲商家合作共贏，共同做大做強(qiáng)品牌的市場(chǎng)知名度和占有率，從而讓“大牌檔”品牌獲得更長(zhǎng)久的發(fā)展。